一、探讨背景

     《刑法修正案（十一）》正式将自洗钱行为纳入刑法规制视野，突破了“不可罚的事后行为”的传统教义，该行为入罪的重要理由在于其“进一步”侵害了金融管理秩序这一法益，与上游犯罪所侵害的法益形成实质分野，因而不违背禁止重复评价的原则。

      但在司法实践中，自洗钱行为与上游犯罪实行行为、事后不可罚行为的界限模糊，同一行为重复评价的现象客观存在，有违罪责刑相适应基本原则。以笔者近期代理的一起集资诈骗案为例，公诉机关将“集资诈骗环节中行为人提供资金账户用以接收涉案资金的行为”进一步评价为自洗钱行为，金额特别巨大且牵连人员较广。客观而论，该行为应属于上游犯罪既遂的必要组成部分，但目前既属于集资诈骗的组成部分，又成为自洗钱的实行行为。

      笔者认为，禁止重复评价及法益保护作为刑法基础性原则，仍是厘清自洗钱成立边界、平衡惩治犯罪与权利保障的重要标尺，两者在个罪或个案中绝非冲突或优先关系，理应一体贯彻。

二、禁止重复评价原则与自洗钱入罪正当性的法理根基

      禁止重复评价原则的核心要旨，是对同一行为、同一法益侵害事实，不得在定罪与量刑中进行重复评价、重复处罚。该原则属于责任主义及人权保障理念的延伸，贯穿刑法适用全过程，无有例外。而自洗钱入罪正当性的前提，是其进一步侵害了“金融管理秩序”这一法益，与传统事后不可罚行为进行了本质区分，亦未突破禁止重复评价原则。

      以往的传统刑法理论中，上游犯罪本犯处置赃款赃物的行为属于标准的“事后不可罚行为”，其不具有可罚性的核心理由在于：

      一，法益保护已完整、周延。处置赃款的行为并未侵害新的法益，仅是上游犯罪法益侵害状态的自然延续，能够被上游犯罪的构成要件完整评价；

      二，缺乏期待可能性。理性的法秩序并不期待于犯罪人在实施犯罪后主动上缴赃款、不处置违法所得，对该“不上缴的行为”予以处罚、责难缺乏伦理依据。

      因此，对本犯的赃款处置行为另行定罪，构成典型的重复评价。 而《刑法修正案（十一）》将自洗钱入罪，理论周延的关键在于其“进一步”侵害了新的法益，即金融管理秩序。这里的“进一步”，理论大咖们指出，“自洗钱行为并非单纯的物理性藏匿、占有赃款，而是通过银行转账、金融票据转换、跨境资金划转、购买金融产品等金融手段，对犯罪所得及性质进行“漂白”，使非法资金混入金融体系，破坏金融监管秩序与资金流转安全。这一行为属于独立的不法内涵，因此对自洗钱单独定罪，并非对同一法益的重复评价，而是对新增法益侵害的独立规制。”

      由此可见，自洗钱入罪与禁止重复评价原则仍非对立关系，理论上正相反，属于在不违反禁止重复评价的基础上进一步贯彻法益保护的原则，禁止重复评价仍是司法适用的原则底线。

三、实践困境

    （一）上游实行行为与自洗钱行为混同评价

      司法实践中，常见的困境之一是将上游犯罪资金接收行为重复认定为自洗钱行为。例如，非法集资人用自有账户吸纳集资款、受贿人使用本人银行卡直接收受贿赂款、贩毒人通过微信、支付宝收取毒资，此类行为属于上游犯罪实行行为的重要组成部分，亦属于上游犯罪既遂的必要环节，其法益侵害可被上游犯罪完整评价。但在司法实践中，客观存在将上述行为重复认定为“提供资金账户”型自洗钱行为，对同一行为进行两次认定，构成重复评价。

      笔者认为，“上游犯罪实行行为”（集资或非吸行为）与“自洗钱实行行为”（掩饰、隐瞒其来源及性质）存在客观先后顺序，自洗钱行为应为上游犯罪既遂后的独立处置行为，而非上游犯罪的组成部分。而自洗钱行为的表现方式之“提供资金账户”，究其根本，其仍属于“掩饰、隐瞒”的方式之一，其目的是为了掩饰、隐瞒资金来源及性质而提供资金账户，而非为了集资而提供资金账户。若机械理解并适用该款，势必造成实务困惑。

      进一步的问题是，非法集资人用他人账户吸纳集资款是否存在性质差异？笔者认为，并未从本质上改变“为了集资而提供资金账户”的模式。

    （二）未侵害金融管理秩序的处置行为与自洗钱行为同等评价

      自洗钱亦属于洗钱的范畴，洗钱的本质是借助金融系统的诸多特殊性对涉案款项来源及性质进行漂白的行为，所侵害的法益是金融管理秩序。但实务中客观存在，少数未侵害金融管理秩序的行为常被纳入“其他方法掩饰、隐瞒”的兜底条款中，自洗钱的门槛进一步降低。例如，行为人将款项用于日常衣食住行消费（包括大额）、赃款直接购买实物等，均未破坏金融管理秩序。

    （三）第三方协助洗钱中的重复评价

      实务中，多数案件存在第三方协助自洗钱的情形，对共犯认定的重复评价客观存在。笔者遇到过两类情形：

      第一种情形是对“通谋内容”认定过于泛化。比如，行为人与上游本犯仅就洗钱行为达成合意，该“通谋”却不仅被认定为上游犯罪的共犯（分工不同），同时又认为为洗钱罪，进行双重评价；

      第二种情形是混淆了上游犯罪内部与洗钱罪之间的分工。例如：在某非法集资案中，第三方在犯罪过程中协助洗钱（提供资金账户），该“分工”既被认定为上游犯罪共犯，又被认定为洗钱罪，违背禁止重复评价原则。究其原因，是没有进一步区分该分工是服务于掩饰、隐瞒资金来源还是募集资金。

四、自洗钱犯罪中禁止重复评价的适用规则的一点思考

    （一）以法益遭受实质侵害为核心

      立法沿革上，从01年《刑法修正案（三）》到06年《刑法修正案（六）》，在从21年《刑法修正案（十一）》到24年《洗钱罪司法解释》；从仅处罚他洗钱行为到将自洗钱一并纳入规制对象，洗钱罪的打击范围是呈现不断扩大趋势，实质上门槛是不断降低的，坚持仅将依托于金融系统实施的洗钱行为作为处罚对象越发显得尤为重要。

      在具体个案中，只有通过银行转账、第三方支付、金融票据、跨境金融转划、金融理财等金融手段实施的掩饰、隐瞒行为，才能在实质上侵害金融管理秩序，才应属于洗钱罪的规制范畴。而单纯的持有、藏匿或是未通过金融支付的日常消费、实物购买或是未借助金融系统与他人的置换、债权转让等行为均应不在洗钱罪的打击范围。

    （二）以洗钱行为独立性为中心

      洗钱行为属于独立于上游实行行为的单独行为，且自洗钱必须以上游犯罪既遂为前提，不论在法理还是逻辑上，均无法作重复评价。将洗钱行为进行独立性分析，更容易将其与本就属于上游犯罪实行环节中的资金行为进行区分，如接收赃款、转账至指定账户等，均是上游犯罪既遂的必要条件，属于上游犯罪的组成部分，不应另行评价为自洗钱。

律师简介

许恒原律师

浙江仁行律师事务所合伙人

浙江仁行律师事务所执行主任

经济犯罪研究中心主任

刑事部主任

中共党员

某市检察机关听证员

曾任某省基层人民检察院公诉人；

曾任某省公安厅经济犯罪侦防协会秘书处秘书；

曾连续四年荣获检察机关先进个人；

曾荣获省级表彰一次。

联系方式：15988866876

擅长领域：经济犯罪辩护、刑民交叉案件办理。