非法买卖外汇行为的罪与非罪，实践中控辩双方常存争议。主要争议点有两个，其一，是否要求行为人在主观上以“营利为目的”；其二，如何判断具体案情已达到“严重扰乱市场秩序”的程度。对此不同理解会导致罪与非罪重大差异。笔者结合近期案件实务作简要思考。
一、问题的提出
我国没有“非法买卖外汇罪”，该行为系通过全国人大常委会于1998年发布的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》（以下简称《决定》）依照《刑法》第二百二十五条规定定罪处罚（即非法经营罪）。《决定》本身对“非法买卖外汇”行为的罪状描述较为简洁，形同空白罪状，其所依照的《刑法》第二百二十五条的具体条款亦缺乏构成要件的具体描述。
这便导致，仅凭“场外非法买卖”、“犯罪金额”的事实查证，无法达到犯罪构成确证的效果。而行为人主观上是否具有“营利目的”、客观上是否达到“严重扰乱市场秩序”的程度常成为控辩双方争议的焦点。
二、条款沿革
正确理解非法经营罪下的“非法买卖外汇”之前，必须先对其法律规定追本溯源。
1，《外汇管理条例》
1996年1月29日，国务院颁布《外汇管理条例》（以下简称《条例》），其中第四十五条规定：“私自买卖外汇、变相买卖外汇或者倒买倒卖外汇的，由外汇管理机关给予警告，强制收兑，没收违法所得，并处违法外汇金额30％以上3倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
该《条例》首次将“买卖外汇”与“构成犯罪”相关联。但值得注意的是，虽然存在“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的规定，但因没有明确具体《刑法》条文，所以无法成为定罪量刑的法律依据。同时，从条文文义上看（“倒买倒卖”、“没收违法所得”），该规定具有“以营利为目的”的影子。
2，《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
其三，同理，98年《解释》无法明确行为人主观上是否应以“营利”为目的。
3，《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》
4，《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题解释》
虽然19年《解释》在一定程度上为司法实务提供了解释依据，但仍未能作出全面解释与答复。
三、实务倾向
（一）是否应当具备“严重扰乱市场秩序”要件
①“适用该兜底条款进行处罚，应当根据相关行为是否具有与前三项规定的非法经营行为相当的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性进行判断”；
（二）是否需要具备“营利为目的”要件
四、思考
律师简介
许恒原律师
浙江仁行律师事务所合伙人
某市检察机关听证员
曾任某省基层人民检察院公诉人；
联系方式：15988866876
1998年8月28日，最高人民法院颁布《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，其中第三条规定：“在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，扰乱金融市场秩序，具有下列情形之一的，按照刑法第二百二十五条第（三）项【现指第（四）项】规定定罪处罚：（一）非法买卖外汇20万美元以上的；（二）违法所得5万元人民币以上的”。
值得注意的是：98年《解释》虽首次明确“非法买卖外汇行为”以非法经营罪定罪处罚。但：
其一，此时，在尚无明确法律规范情形下，98年《解释》将“非法买卖外汇行为”定义为犯罪行为，存在类推解释嫌疑。合法性存疑；
其二，98年《解释》虽有“扰乱金融市场秩序”的规定，但同一个条款中也同时规定了具体“构罪金额”，必然极大限缩“扰乱金融市场秩序”的解释空间，其是否属于客观构成要件要素，无法明确。（肯定存在行为人买卖外汇金额超20万美元但并未扰乱金融市场秩序的情形）；
1998年12月29日，全国人大常委会颁布《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》，其中第四条规定：“在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定定罪处罚。单位犯前款罪的，依照刑法第二百三十一条的规定处罚。”
值得注意的是：《决定》与不久前颁布的98年《解释》规定基本一致。但，98年《解释》和《决定》都只规定了“买卖外汇”一种行为方式，而《条例》规定了三种行为方式（“私自买卖”、“变相买卖”、“倒买倒卖”）。但是，98年《解释》和《决定》所规定的“买卖外汇”行为方式与《条例》所罗列的“私自买卖外汇”、“变相买卖外汇”、“倒买倒卖外汇”三种行为方式是何种对应关系行并未进一步明确。
2019年1月31日，两高发布《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题解释》（以下简称19年《解释》），其中第二条规定“违法国家规定，实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第四项的规定，以非法经营罪定罪处罚”。
19年《解释》为当前办理非法买卖外汇案件最主要的法律依据。同时，值得注意的是：
其一，19年《解释》沿用《条例》文义表述，将“买卖外汇”具体行为方式明确为“倒买倒卖”或“变相买卖”，统一了行政规定与刑法规范的语义体系；
其二，不同于98年《解释》，19年《解释》虽沿用“扰乱金融市场秩序”的规定，但将“构罪金额”和“构罪规定”分列为两个条文，扩展了“扰乱金融市场秩序”的解释空间；
其三，不同于98年《解释》，19年《解释》第三条中将“非法买卖外汇数额”改为“非法经营数额”，与《刑法》第二百二十五条规范相统一，为行为人主观上应以“营利为目的”提供了解释依据。
由于“非法买卖外汇”行为规制于非法经营罪兜底条款中（其他严重扰乱市场秩序的行为），该种“空白罪状”加“兜底规定”的描述使得实务中常忽视“严重扰乱市场秩序”要件的判断。
首先，应当明确，“严重扰乱市场秩序”要件属于“非法经营罪”本身的构成要件，不论是非法经营罪规定的前三类情形还是第四类兜底情形，均应当将“严重扰乱市场秩序”作为判断行为人是否构罪的依据；
其次，在“王力军非法经营再审无罪案”中（指导案例【97】号）。该案终审判决认为：
②“判断违反行政管理有关规定的经营行为是否构成非法经营罪，应当考虑该经营行为是否属于严重扰乱市场秩序”。
从该指导判例可知，“严重扰乱市场秩序”是构成非法经营罪的必备要件之一，当然也是“非法买卖外汇”构罪的要件之一。
实务中对此意见不一。在影响力颇大的“刘汉非法经营案”中，湖北省高院认为“上诉人刘汉为偿还境外赌债的兑换外币行为，因不具有营利目的，不属于经营行为，不构成非法经营罪”。因本案经省高院及最高法全面审查，该二审判决无疑具有重要的参考价值，其结论以行为人主观上没有营利目的为由认定其不构成违法经营罪，否定了单纯的买卖外汇行为构成犯罪。
但与此同时，在“黄光裕非法经营案”中（最高法公报案例）对大致相同的行为情节（人民币偿付外汇赌债的行为）却作出相反认定。
笔者认为需要，且不能仅凭借金额作为判断案件情形是否已达“严重扰乱市场秩序”的依据，应当判断该“买卖行为”是否持续、反复实施，是否可与“经营行为”作同等评价（即“经营性”特征而非“买卖性”特征）；行为主体是否可与“营业犯”、“职业犯”作同等评价。理由如下：
体系解释上，非法经营罪属于“破坏社会主义市场经济秩序罪”类罪中的一个具体罪名，“市场经济秩序”属于本类罪所保护的共同法益。既然《决定》将“非法买卖外汇”的行为置于“破坏社会主义市场经济秩序罪”类罪中，“严重扰乱市场秩序”就是构成本罪要件的应有之义。
实质解释上，非法经营罪所规定的前三项具体情形均体现“经营性”特征而非“买卖性”特征，只有在此角度上才能正确理解指导案例【97】号中所说的“相当性”。才能在适用该兜底条款对相关行为进行处罚时（不论是否是非法买卖外汇行为），应当具备与前三项规定行为相当的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性为要件，将客观上没有扰乱市场秩序的行为排除在构成要件之外。
笔者认为需要，在司法实务中，应当证明行为人在主观上以“营利为目的”，甚至更为准确的理解应是“经营背景下的以营利为目的”，具体表现为行为人在主观上存在反复实施“倒买倒卖”或“变相买卖”的目的，但不需要客观盈利。理由如下：
首先，法条沿革上，经梳理，非法经营罪规制下的“非法买卖外汇”行为的语义和语境逐渐清晰，逐渐向刑法理论语义靠拢。19年《解释》将“非法买卖外汇数额”明确为“非法经营数额”便是印证。既然法律用语由“买卖数额”变更为“经营数额”，且行为人的责任是不法下的责任，就应当对其准确把握。
其次，实质解释上，既然《决定》将“非法买卖外汇”行为规制于非法经营罪中，对于“非法买卖”行为含义的理解必须置于刑法意义上，须与非法经营罪本身结合，要与行政法规意义下的“非法买卖外汇”相剥离。该行为须符合非法经营罪的特征，需侵害非法经营罪所保护的法益。
最后，仅在“营利”角度进行理解无法起到实质的锚定效果，难以控制处罚范围，应当将行为人主观目的限缩理解为“经营背景下的以营利为目的”，或者准确说是以“经营外汇买卖”为目的。何为“经营”？《刑法》及《反不正当竞争法》中均未对“经营”下定义，但《反不正当竞争法》对“经营者”进行了界定，可做参考。在其第二条第三款中，“经营者”指从事商品生产、经营或者提供商品服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。即，本行为下的“经营者”可做专门提供外汇买卖服务的人。其具有职务犯或营业犯的属性，主观上应与该身份匹配。
将行为人主观目的限缩理解为“经营背景下的以营利为目的”，可以防止将偶然的一次换汇行为（达到构罪门槛）但不以外汇买卖为业的行为排除于犯罪之列。
浙江仁行律师事务所执行主任
刑事部主任
中共党员
曾任某省公安厅经济犯罪侦防协会秘书处秘书；
曾连续四年荣获检察机关先进个人；
曾荣获省级表彰一次。
擅长领域：经济犯罪辩护、刑民交叉案件办理。
分享
