撰文系因在代理Y某涉嫌开设赌场罪案的过程中，曾与承办检察官多次交流，双方均认同本案在是否成立犯罪上确存诸多值得探讨之处，目前侦办机关虽已撤回移送但不排除再次移送起诉的可能。同时鉴于直播间销售“盲盒”行为在当前的司法实务中确有涉嫌犯罪的处罚倾向（斗鱼CEO陈某涉嫌开设赌场罪案），遂探讨如下，抛砖引玉。

一、背景及立法沿革

       当前，凭借发达的网络信息技术及智能通讯设备，我国网络赌博犯罪呈现严峻态势，赌博犯罪的“主场”已由现实空间转移至网络虚拟空间且愈演愈烈，其中以网络开设赌场犯罪为常。理论上，开设赌场行为不仅侵害了以劳动或其他合法行为取得财产这一国民经济生活方式与秩序，而且导致不特定人或多数人财产陷入危险境地，其法益侵害程度远大于赌博行为，故开设赌场罪法定刑更重于赌博罪。因此，在认定开设赌场犯罪时也更需审慎。

  我国刑事立法没有直接规定网络开设赌场罪，面对严峻形势，最高检、最高法曾于2005年5月颁布《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，首次将“以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的行为明确规定为“开设赌场””；至次年6月，《刑法修正案（六）》第十八条将“开设赌场”行为从赌博罪中单独分离出来，单独成立“开设赌场罪”；再至2010年8月，最高检、最高法会同公安部出台《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》，明确了“关于网上开设赌场犯罪”的定罪量刑标准以及网络赌资计算方式等问题；最后至2020年10月，两高一部颁布《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》，规定了“跨境赌博犯罪”的具体认定标准并将其规制于“开设赌场罪”体例内。

  与此同时，司法实务中，最高人民法院曾于2018年发布105号、106号指导案例，其中裁判要点是“以营利为目的，通过邀请人员加入微信群的方式招揽赌客，根据竞猜游戏网站的开奖结果等方式进行赌博，设定赌博规则，利用微信群进行控制管理，在一段时间内持续组织网络赌博活动的”、“利用微信群进行控制管理，以抢红包方式进行赌博的”，属于“开设赌场”的行为。

二、问题

       从法律规范角度看，除了以“建立或服务于赌博网站”为核心要素的开设赌场罪类型外，就是“赌博微信群型”的开设赌场罪类型。不论网络开设赌场犯罪载体是“赌博网站”还是“赌博微信群”，由于行为人在创建该载体之处便是以营利为目的，以组织赌博为方式并设置了一定的参赌规则，本质上与传统赌场无异，较容易理解和接受。

  但是，不论是《刑法》规定还是司法解释亦或指导判例，均未从实质特征上定义“开设赌场”，而开设赌场罪的刑法规定又极为简洁，从字面上无法把握其实行行为及具体犯罪构成要素，基于此，在此基础上的以“网络形式”开设赌场的犯罪构成更加难以定型化，具体犯罪构成要素缺乏明确规定，新型化类型案件的认定缺乏有效指引。

三、焦点

（一）抖音直播间是否属于赌博网站

       首先，抖音平台肯定不能划入赌博网站的范畴，而抖音直播间也不属于“赌博微信群”。基于此，肯定不属于《网络赌博意见》第一条之（三）、（四）的情形，即“为赌博网站担任代理并接受投注”或“参与赌博网站利润分成”，也不适用最高法关于105号、106号指导案例；

  其次，单独创建抖音直播间的行为是否可以扩大解释为建立赌博网站。笔者认为不论是形式上还是实质上两者均存在较大差距，形式上看，“抖音直播间”仍属于互联网技术下，某人或某一个团队在抖音平台上开通的一个网络直播节目；而赌博网站归结到底也脱离不了网站的本质属性，即信息工具平台，大家通过该平台来发布自己想要的公开资讯，或者利用它来提供相关的网络服务。

  实质上看，对赌博网站的认定应当结合现实中赌场的物理特征、功能特征以及赌场常规运行模式为根据，赌博网站除了在空间上与现实中赌场有异外，仍具备“提供相对固定的场所（网络地址）”、“提供专业的赌具设备（代码）”、“设置参赌规则”、“接受投注”、“具备资金结算功能”以及“由自己坐庄或招揽他人参与赌博抽头渔利”等要件。而直播间因属于一种直播节目，其本身不直接具备以上特征，是否涉嫌“赌博”需要结合具体的直播内容单独分析判断，但就直播间本身而言，其社会危害性、传染性显然远低于赌博网站，不宜做同等评价；

  最后，进一步分析，如果直播间以“赌博”内容作为主要节目，是否能评价为“开设赌场”。笔者认为，该方式可能涉嫌聚众赌博但仍不属于开设赌场行为。主要理由仍在于直播间本身的设置构造与赌博网站存有根本差异，即便直播内容以赌博为主要节目，但本质上仅是聚众赌博空间的更换而非赌博构造的迭代（由赌博到赌场），法益侵害性程度上仍存在本质区别。

  即，创建抖音直播间不能与建立赌博网站作同一认定。

（二）点击直播间“购物车”的行为是否属于接受投注

   “接受投注”，就是参赌人员可投入一定数额的金钱作为赌博筹码，用以在赌博活动中对参赌意愿表示接受，金钱在赌博网站上可转换为虚拟货币，后期亦可反向兑现。涉案网站是否具备“接受投注”的特征往往是认定是否属于赌博网站的重要依据，《网络赌博意见》中亦多次提及。与赌博网站不同，直播间因功能限制无法直接设置“投注”功能，往往会设置购物车链接并指向具体商品。在笔者代理的该起案件中，便是设置链接指向具体的盲盒商品，在此问题上也与承办人产生较大争议。疑问便是点击购物车的行为是“投注”行为还是“购买商品”的行为？

  笔者认为，需要结合具体直播内容做具体分析。首先，如果直播内容是以销售盲盒商品为主要内容，则点击购物车的行为肯定不属于“投注”行为；

  其次，如果在直播销售盲盒商品的同时，加入了一定的“游戏”元素作为促销手段，行为人仍是以销售盲盒商品为目的，仍是以销售盲盒作为主要盈利依据的，仍应当与“投注”行为相区别，应评价为销售盲盒商品的行为。该认定，符合2005年两高一部联合发布的《关于开展集中打击赌博违法犯罪活动专项行动有关工作的通知》精神，其中规定“要严格区分赌博违法犯罪活动与群众正常文娱活动的界限，对不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所并只收取固定的场所和服务费用的经营行为等，不得以赌博论处”；

  最后，如果直播内容明显假借销售盲盒为手段，以实施赌博规则为目的，买家点击“购物车”后并未发货且不在意是否购买到商品的，可能涉嫌“接受投注”的行为。但，也应注意两点：其一，直播销售是场次连续、规则灵活的新型销售模式，应当从整体上综合把握判断该场次的目的、性质；其二，即便该场次存在“接受投注”的情形，整体上也无法评价为开设赌场的行为（可能涉嫌聚众赌博）。

（三）盲盒“奖品回购”模式是否属于赌博

       该点在探讨中与承办人分歧较大，原因在于对“赌博”性质的认识不同。根据学理，赌博是指“就偶然的输赢以财物进行赌事或博戏的行为。”偶然的输赢，指结果取决于偶然因素（当事人主观上无法预见），这种偶然因素对当事人而言具有不确定性，至于客观上是否已经确定则无关紧要；偶然因素既可以是将来的因素，也可能是现在或过去的因素。即使当事人的能力对结果会产生一定影响，但只要结果有部分取决于偶然性，就是赌博。无论形式上参赌规则如何变化，与“押大小，赌输赢”并无本质区别。

  承办人认为“奖品回购”形式的盲盒销售行为具有赌博性质，本质上属于“以小博大”，超过了合法“有奖销售”模式的范畴。笔者认为，这里需结合“盲盒”本身的商品特征、具体的回购方式及购买者的心理诉求做综合考虑，在具有商品实物、买卖关系客观存在的情形下，不宜扩大认定。首先，从“盲盒”本身的商品特征上看，盲盒本就具有射幸商品的属性。其在包装上并不体现具体商品样式，消费者只有在拆开后才能知悉具体买到的款式，在盲盒发售时，往往分系列发售并设有隐藏限量款。其商品价格与市场价值并不在某个具体盲盒上一一对应，本身就伴有一定“以小博大”的性质，其市场存在的逻辑就是借此以刺激消费者为获得隐藏限量款而重复购买；

  其次，从消费者购买心理上看，消费者的购买意愿较为明确，就是希望收集到完整款式或稀有款式。在此意愿下不惜花重金重复购买，而基于盲盒商品本身的特征，消费者买到重复款式的概率较大，本就存在“商品回购”的客观需求；

  最后，回购规则并不同于赌博规则。盲盒回购的对象在本质上仍是围绕具体款式而设定，并非单纯的“押大小”。在消费者本就存在“商品回购”的需求下，围绕此需求而设置的“奖品回购”规则应运而生。笔者认为，只要该规则仍是服务于盲盒销售目的，只要该规则不影响盲盒商品本身的概率，就应当与赌博性质相区别。

（四）投注金额的认定

       根据《网络赌博意见》之规定，“赌资数额累计达到30万元以上的”应当认定为“情节严重”。而该法定刑升格的标准设定明显偏低，导致打击面过大，有违罪刑相适应原则，也导致辩护人在面对非典型网络开设赌场案件时不得不在定性及金额上据理力争。

  基于网络赌博中的赌资与现实赌场中的赌资并非同一概念，在网络赌场内投注30万元的行为对社会造成的危害其实远远低于在现实赌场中投注30万元行为所带来的的危害。两者在赌资的计算方式上存在不同：传统赌博中的赌资数额是基于同一时间、空间内的查获为准，但真实情况是该总量赌资可能在被抓获前进行过反复下注。比如，查获30万元，但真实情况是经反复下注，总赌资总量远远超过30万元；而网络赌博恰好相反，基于赌博网站的详细记录，可以清晰记录每次接受投注的金额，进而累计。比如：在网络赌博中，参赌人员可能用10万元购买虚拟“点数”用于投注，因为这些“点数”在赌博过程中不会即时交割，10万元点数经反复投注后却可能达到投注30万的效果。

  结合本案，经“奖品回购”规则的设置，消费者实际花销金额远远小于后台统计金额。即便以犯罪论，其真实社会危害性远远小于统计金额所代表的社会危害程度，背离真实案件情况。

四、小结

       笔者认为，在未有新的司法解释出台之前，对于与此类型相似的非典型网络开设赌场案件仍应严把罪刑法定的原则底线，防止司法类推。

个人简介

许恒原，浙江仁行律师事务所刑事部主任。

部分荣誉与资格：

曾连续四年荣获检察机关先进个人（市级）；

曾荣获省级表彰一次；

现任杭州市检察机关听证员。

电话：15988866876

邮箱：xuhengyuan6661@126.com