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笔者结合在检察机关多年的实务工作经验，深入分析了近几年我们律师团队办理的相关案件以及裁判文书网公布的相关案例，对招投标中的职务犯罪认定有了更深刻认识。
一、招投标职务犯罪的基本状况
串通投标腐败，始终是招投标领域难以根除的顽疾。根据目前公布的相关案例，招投标职务犯罪的常发和多发领域目前主要集中在政府采购和工程承包领域、土地领域、医院的采购和工程领域、学校的采购和工程领域等。从案件数和涉案人数来看，招投标领域的职务犯罪案件主要集中在贿赂犯罪领域，占据总案件数的绝大比例，尤其是以受贿罪为主。另外，渎职犯罪在招投标领域中也特别突出。以上职务犯罪行为往往侵害了国家公职人员的公务行为廉洁性和国家公共财产性利益，社会危害性大，既损害了政府机关在人民群众中的公信力，又造成了大量的国有资产流失。
二、招投标职务犯罪的行为特点
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（一）邀标招标环节发案率高。招投标职务犯罪发生的环节多，在邀标、招标和工程竣工、结算等各个环节都有发生，邀标和招标环节是职务犯罪的高发环节。说明在部分公职人员眼里，在招投标的开始阶段就已经产生以权谋私的犯意，和投标方在招投标开始就达成利益共同体。
（二）受贿行为的次数多、贿赂表现形式隐蔽多样、索贿情形突出。招投标中的职务犯罪行为比较常发和多发，招投标项目往往金额巨大，投标方一旦中标就极有可能获取到巨大的经济回报，而招投标职务犯罪案件的特点是“权钱交易”，在部分公职人员的眼里，权力是换取钱财的法宝，也想在招标项目中获取一份收益。
（三）犯罪手段的多元化。在招投标职务犯罪中，常见的手段是串通招投标、为投标人“量身定制”、将大的项目“化整为零”，透漏招标信息等，但这些手段通常非常隐秘，难以被外界所知，在公开的招投标平台无法显示。也有招标人与投标人串通进行虚假招投标，招标人控制评审环节等，除此之外，还有一些是发生在招投标后的工程竣工验收、工程结算过程的谋利行为。
三、招投标职务犯罪的主要表现形式
（一）量身定制招标条件。是指在招标过程中，招标方为了确保自己钟意的投标人中标，在招标条件中设置一定的隐蔽条件，招标文件表面上形式公开公正公平，实则已经提前为特定的投标人内定中标。量身定制招标条件主要体现为以下一些手段，如在招标文件中设定本地区本区域等地域限制条件，设置某些特定行业参数条件，设置某些特殊获奖荣誉条件，设定某些取得相应资质的条件等。这些条件的设定，在外表上没有丝毫破绽，也可以反映出招标方的需求，实质上已经通过限定条件内部圈定某些特定的投标方，排挤了其他潜在的竞争对手。
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（二）不合理行政干预招投标活动。个别领导干部利用掌握的招标权力，在招投标过程中干预招标、投标、评审、竣工和结算等环节，利用职权为个人谋取私利。干预招投标活动的主要形式表现为刻意限制招标邀请的投标时间、限制招标文件的发布范围、给评审专家打招呼、为投标人设置人为的障碍、在竣工验收环节降低要求、加快拨付工程款的结算进度等。
（三）泄露招标信息。招标方是发布招标项目的主体，分管招标工作的主要负责人掌握着项目的前期所有信息，如果其利用职权将获取的项目招标信息泄露出去，将为潜在的投标人提供竞争的时间和机会。投标企业提前获取招标信息后，可以提前一段时间为竞标工作做准备。因此，投标人为了获取这些招标信息，会主动去“围猎”招标方的领导干部，招标部分负责人也可能主动将信息作为换取利益的工具。
（四）变更招投标形式。《招标投标法》第十条规定了“公开招标”和“邀请招标”两种形式，两者的区别在于前者是面向不特定的对象，属于公开竞争的方式，后者是面向特定的对象，属于有限竞争的方式。邀请招标虽然存在一定的优点，在招标流程上省去招标公告和资格预审的时间，提高招标的效率，同时可以防止出现废标的可能性，但其缺陷在于招标前已经获知投标人的相关信息，难以保证公平竞争，并且容易出现利用招投标之名行虚假招投标之实的职务犯罪现象。从现有案例可以看出，部分招标项目本应该是适用公开招标的形式，但却出于外在因素，招标方将其变更为邀请招标，然后通过虚假邀请招标来达到内定中标的目的。
（五）恶意采取低价中标。《招标投标法》第四十一条规定了“综合评标法”和“最低价中标法”两种评标方法。目前在实践中广泛适用的是最低价中标法，由于最低价中标法的着眼点在于最低价，投标方采用恶意低价中标的方式来抢中工程，在工程结算时再增加工程量和变更设计，提高工程结算价格，或者通过行贿来骗取验收过关，导致“豆腐渣”工程时常发生。
（六）招标代理徇私舞弊。根据《招投投标法》的规定，招标人可以采取自行招标和自行委托代理机构招标的形式。在招标领域中，存在一些小型国有项目，由于部分行政机关和国有企事业单位不具备能力自行制作文件和组织招标，会选择委托招标代理的形式。但由于现在的代理制度存在缺陷，市场不规范现象较为明显。最为突出的是招标文件的制定和招标信息的发布上，存在一些徇私舞弊的现象，涉嫌与招标方或投标方构成行受贿的共犯。
（七）拆分招标项目。招投标活动过程中，还有一种较为普遍，也比较隐蔽的规避招投标监管的职务犯罪行为是拆分招标的行为。拆分招标项目的目的就是将本应公开招标的项目进行拆分，化整为零，从而逃避公开招标。招标方往往强调项目存在一定的客观因素，表面是为了推进工程进度，或者为了公共利益着想，但实际上是想规避招标，谋取私利。
四、罪数认定
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串通投标罪，是指投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人的利益，情节严重，或者投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的行为。国家机关工作人员在负责招投标过程中，与投标方串通，帮助投标方承接工程，本身就是滥用职权的行为，只是该滥用职权的行为同时又往往构成串通投标罪的共犯。根据“两高”《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)》第四条规定，国家机关工作人员与他人共谋，利用其职务行为帮助他人实施其他犯罪行为，同时构成渎职犯罪和共谋实施的其他犯罪共犯的，依照处罚较重的规定定罪处罚。因此，在对公共财产造成严重损失的情况下，同时构成滥用职权罪和串通投标罪，应当按照择一重处的原则处断。
具体而言，根据刑法第二百二十三条和第三百九十七条规定，串通投标罪仅有三年以下有期徒刑或拘役，并处或者单处罚金一个量刑幅度，而滥用职权罪则有三年以下有期徒刑或拘役，以及三年以上七年以下有期徒刑两个量刑幅度。两罪相比，滥用职权罪第一个量刑幅度因未规定附加刑，比串通投标罪要轻，其第二个量刑幅度则明显重于串通投标罪。因此，行为人行为若构成滥用职权罪，但未达到情节特别严重时，应当适用刑法第二百二十三条串通投标罪的规定定罪量刑；而在滥用职权情节特别严重时，则应当适用刑法第三百九十七条滥用职权罪定罪量刑。
（二）行受贿犯罪和串通投标罪
根据《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第 6 条，行贿人谋取不正当利益的行为构成犯罪的，应当与行贿罪实行数罪并罚。如果行为人为谋取中标利益，先后实施了串通投标、行贿两个行为，分别侵害不同法益，且行贿和串通投标行为在构成要件上没有包含性，则构成串通投标罪、行贿罪，也应数罪并罚。
同理，对于国家工作人员先后实施了串通投标、受贿两个行为，分别侵害不同法益，且受贿和串通投标行为在构成要件上亦没有包含性，则构成串通投标罪、受贿罪，也应数罪并罚。
（三）滥用职权和受贿罪
根据2012年最高法、最高检《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第 3条，国家机关工作人员实施渎职犯罪并收受贿赂，同时构成受贿罪的，除刑法另有规定外，以渎职犯罪和受贿罪数罪并罚。因此，国家工作人员在负责招标项目期间与投标人串通，成功帮助投标人中标后又收受了财物，符合受贿罪和滥用职权罪的构成要件，应当数罪并罚。
基于以上分析，如果国家机关工作人员在负责招投标过程中，与投标方串通，帮助投标方承接工程，且收受投标方贿赂，其行为构成串通投标罪、受贿罪、滥用职权罪，应当按照择一重处的原则以滥用职权罪或串通投标罪与受贿罪数罪并罚。
五、评审专家失职渎职行为性质界定
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评审环节是招投标活动中选择最优投标人的重要环节。评标是一个非常关键的步骤，由评审专家库抽取的各行业的专家，根据招标文件设定的条件，对投标人的投标文书进行打分和评定，最终选择出中标的投标人。在评审过程中，有的评审专家违背诚信原则和道德准则，出于个人的利益驱动或外在的影响下违规评标，失职渎职现象较为常见。
根据受贿罪的立法规定，其犯罪主体为特殊主体，只能由国家工作人员构成。评审活动中评审专家不具备国家工作人员身份，因此，其利用自身评审专家身份便利为他人谋取利益，收受他人财物行为的，应以非国家工作人员受贿罪追究刑事责任。
同时，根据共同犯罪的相关理论，在符合法律规定的条件下，非身份者与有身份者，可以成为由有身份者构成的犯罪之主体。 具体有如下几种情形：一是非身份者可以成为身份犯的教唆犯；二是非身份者可以成为身份犯的帮助犯；三是非身份者可以成为身份犯的共同实行犯。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第 11 条规定“非国家工作人员与国家工作人员通谋，共同收受他人财物，构成共同犯罪的，根据双方利用职务便利的具体情形分别定罪追究刑事责任:
(1)利用国家工作人员的职务便利为他人谋取利益的，以受贿罪追究刑事责任。
(2)利用非国家工作人员的职务便利为他人谋取利益的，以非国家工作人员受贿罪追究刑事责任。
(3)分别利用各自的职务便利为他人谋取利益的，按照主犯的犯罪性质追究刑事责任，不能分清主从犯的，可以受贿罪追究刑事责任。”因此，评审专家在特定条件下，也可以与国家工作人员构成职务犯罪的共犯。
个人简介
高利兴，男，汉族，中共党员，硕士研究生学历。2012年毕业于兰州大学法学院法律硕士专业。11年法律工作经验，9年人民检察院从业经历，熟知司法单位办案流程、思维，具有深厚的法律理论功底和丰富的实务经验。现任浙江仁行律师事务所经济犯罪研究中心副主任。
电话：180 8288 9759
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