一、串通投标罪

1、基本概念

    所谓串通投标是指在招标投标过程中，违反有关程序所发生的限制竞争行为的统称，具体地说，就是指在招标投标的过程中，投标人之间私下串通，抬高标价或压低标价，共同损害招标人或其他投标人的利益，或者投标人与招标人之间相互勾结，损害国家、集体、公民的合法权益的行为。

2、招标人与投标人

    依据《招标投标法》第八条，招标人是依照本法规定提出招标项目、进行招标的法人或者其他组织。

    依据《招标投标法》第二十五条投标人是响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织。依法招标的科研项目允许个人参加投标的，投标的个人适用本法有关投标人的规定。

3、主要表现形式

本罪的主要表现形式有二：

    一是投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，且情节严重的。该行为主要指投标人之间私下串通，事先达成口头约定或书面协议，为避免在投标报价中相互竞争，一致抬高或压低投标报价，并约定由某一投标人中标，事后由中标人给予其他投标人一定的“辛苦费”或组成“围标集团”，并约定在特定项目招标中轮流中标。

    二是投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益；主要有以下几种情形：（1）招标人故意泄露招标信息，如向某一投标人私下透露标底或在公开开标之前，告知其他投标人的投标报价；（2）通过口头引导或区别对待等方式进行暗示，并协助投标人撤换标书，更改报价；（3）招标人与投标人事先商定，在招投标活动中故意抬高或压低标价，使得招标人或投标人获取额外不正当的利益，如招标人要求投标人故意抬高报价，迫使其他投标人提高投标价，事后给予一定“辛苦费”或投标人故意压低报价以争取优势地位，待中标后给予招标人额外补偿。

    需要注意的是，由于投标人与招标人串通投标的社会危害性较大，所以该种情形不以情节严重为要件。

4、立案追诉标准及刑事责任

《刑法》第二百二十三条 

    投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

    投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，依照前款的规定处罚。

第二百三十一条

    单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。

《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第六十八条

    投标人相互串通投标报价，或者投标人与招标人串通投标，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

（一）损害招标人、投标人或者国家、集体、公民的合法利益，造成直接经济损失数额在五十万元以上的；

（二）违法所得数额在二十万元以上的；

（三）中标项目金额在四百万元以上的；

（四）采取威胁、欺骗或者贿赂等非法手段的；

（五）虽未达到上述数额标准，但二年内因串通投标受过二次以上行政处罚，又串通投标的；

（六）其他情节严重的情形。

5、可能同时牵连的其他罪名

    行为人在为实现串通投标的目的，可能会采取私下贿赂、非法获取他人商业信息等行为，从而牵连犯有贿赂罪、侵犯商业秘密罪等罪名，如投标人贿赂招标人许以特定经济利益，诱使其泄露标底，或者招标人接受贿赂，泄露标底等商业秘密。

二、实务当中的几种疑难情形

笔者及所在团队总结了近两年，在杭州、温州、嘉兴等地办理相关案件的心得，并结合理论研究与实务经验，整理归类了几种串通投标案件中存在争论的情形：

1、事先指定，事后虚假补办

      A市为尽快提高本市的公共交通运输能力，决定开发地铁项目，恰巧本市内有能力承接的企业仅甲公司一家，便未经公开招标，直接指定了甲公司进行项目建设，后有关主管部门为了完善相关招标投标手续，与甲公司协商一致后决定由甲公司组织其他几家公司共同参与投标，并最终仍由甲公司中标。

问：该市主管部门与甲公司之间的串通行为是否违法？若违法是否构成串通投标罪？

答：笔者认为，依据《招标投标法》第三条第一款的规定，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目属于必须进行公开招标的工程，A市政府与甲公司之间的串通行为违法，但不应以串通投标罪追究其刑事责任。理由如下：一、该地铁项目建设在先，招标在后，不同于正常情况下的招标投标行为；二、招标人明知投标人之间存在串通行为且对此予以认可；三、除甲公司之外，其余参与投标的公司都是甲公司安排，且没有其他第三方参与投标，A市政府与甲公司之间的串通行为不会造成其他投标人的利益损失；四、该地铁项目已经开工建设，未造成损害国家、集体、公民的合法利益的结果发生。因此，该串通行为明显违反了《招标投标法》的相关规定，但未造成《刑法》第二百二十三条所规定的损害后果，不构成串通投标罪，而应当追究其行政责任。

2、以挂靠或实际控制多家公司的便利进行围标

    乙欲承接某地B工程项目，同时为确保自己能够顺利中标，挂靠了多家公司，并指使几家被挂靠公司以各自的名义参与投标，最终成功中标。

问：乙的行为是否属于“投标人相互串通投标报价”？

答：关于乙的行为定性问题也存在着两种不同的观点，否定说认为，参与B工程项目的投标人实际都是受乙控制或指使的，实际投标人只有乙一个，而依照《招标投标法实施条例》第四十四条第二款的规定，投标人少于3个的，不得开标；招标人应当重新招标。故B工程项目由于投标人数不足，不符合招标投标的相关规定，乙的中标行为无效，B工程项目应当重新招标。且由于实际投标人仅有乙一人，不存在投标人之间相互串通的可能，不构成串通投标罪，但乙的行为在客观上确实干扰了正常的招标投标过程，应当追究其行政责任。而肯定说认为，一人控制几家公司投标，比与他人的串通更为严重，当然构成串通投标。笔者认为，首先乙的行为符合《招标投标法实施条例》第三十九条第四款规定的“属于同一集团、协会、商会等组织成员的投标人按照该组织要求协同投标”的情形，属于投标人相互串通投标；其次，“串通行为”在一般观念里应当是不同主体之间进行，但“串通行为”的本质是通过投标人之间互通有无，最终形成统一决定并最终实行，当几家被挂靠公司按照乙的意志参与投标时，其“串通行为”就已经完成；最后，《刑法》确立串通投标罪，所保护的法益是其他投标人或国家、集体的合法权益以及公平竞争的市场交易秩序，不论数个投标人之间是何种控制形式或是否存在“串通”，都不得使招投标行为失去竞争性，而乙的行为使得B工程项目丧失了正常的市场竞争，应当以串通投标罪追究其刑事责任。

3、投标经办人的串通行为能否及于公司

    丙系C公司的股东（非唯一股东）兼法定代表人，在参与某次招投标过程时得知丁系本次招投标的主要负责人，为确保C公司能够顺利中标，丙多次以个人名义宴请丁，并私下赠送了大量财物，收受好处的丁便向丙透露了招标项目的关键信息并为其提供便利，使得C公司最终顺利中标。

问：作为投标经办人的丙与招标人丁之间的串通行为系丙的个人行为还是C公司所为？

答：笔者认为，要区分丙的行为是属于单位行为还是个人行为，应当分析丙的行为是否代表了C公司的意志，丙并非是C公司的唯一股东，参与招投标等涉及重大经营事项的活动应当经过股东会或董事会决定，若C公司股东会或董事会经过讨论决定参与投标，且为了保证中标，允许丙私下联系丁，则此时丙的行为只是公司决策的具体实施，应当认为是单位行为；若C公司只是决定参与投标，并未要求丙私下贿赂，系丙为了让C公司中标后自己也能从中获利而采取的个人行为，则不应将串通投标的行为归于C公司。