近年来，证券市场相关犯罪案件数量出现较大幅度增长，呈现出涉案金额巨大、涉案人员较多特点，对我国证券市场的平稳运行形成较大冲击。2021年7月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于依法从严打击证券违法活动的意见》（以下简称《意见》），要求各地区各部门结合实际认真贯彻落实。2022 年 9 月 9 日，最高检联合最高法、公安部、中国证监会发布证券犯罪典型案例，既是实务部门贯彻落实《意见》的经验总结也是向资本市场明确传递零容忍的重要信号。

一、立法沿革

本条文（《刑法》第一百六十一条）曾被修订过两次，分别是2006年6月29日第十届全国人民代表大会常务委员第二十二次会议通过的《刑法修正案（六）》以及2020年12月26日第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过的《刑法修正案（十一）》。

（一）第一次修订特点

第一次修订将原罪名“提供虚假财会报告罪”修改为“违规披露、不披露重要信息罪”。具体体现在以下三个方面：第一，扩大涉罪主体范围。将涉罪主体扩大至“一切依法负有信息披露义务的公司、企业”；

第二，扩大了信息披露的范围。增加“对依法应当披露的其他重要信息不按规定披露”行为方式。结合目前的实务倾向，这里的“其他重要信息”不仅包括财务会计报告，还包括《公司法》、《证券法》、《证券投资基金法》、《银行业监督管理法》等与投资有关的法律法规中对于“应当披露”的信息范围和内容的规定，还包括依据其他行政法规“应当披露”的重要信息事项；

    第三，增设“其他严重情节”构罪标准。不论是《公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二）（2011修订）》还是《公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二）（2022修订）》，均将原结果犯修改为“结果犯＋情节犯”混合构罪模式。   《刑法修正案（六）》关于本条的修订主要为了填补金融犯罪刑事法网漏洞。

（二）第二次修订特点

第二次修订主要体现在二个方面：第一，完善刑事责任主体范围。新增第二款规定，明确“控股股东”、“实际控制人”或“组织、指使等人员”均可成为本罪行为主体；

第二，加大刑事责任，提高自由刑刑期并大幅提升罚金刑。将“三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金”修改为两档刑：第一档规定为“处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”；第二档规定为“情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”。

《刑法修正案（十一）》关于本条的修订主要基于两方面考虑：第一，刑行衔接。2020年3月1日，新《证券法》实施并确立证券发行注册制度，其中信息披露是注册制的核心。真实、准确、完整、充分的信息披露既是保障注册制改革顺利实施的关键环节也是广大投资者作出正确价值判断和理性投资的关键，有利于证券市场交易公平及平稳发展。为了保障以信息披露为核心的注册制改革顺利进行，保障新《证券法》有效实施，《刑法》通过联动修订的形式为其保驾护航；

第二，解决违法主体外延过窄、法律后果较轻的司法实践困境。在修订之前，实务中发现，公司“控股股东”、“实际控制人”往往是信息披露案件中的幕后操纵者及实际受益人，但却因其不直接参与公司经营而无法认定为公司“直接负责的主管人员”，造成处罚漏洞、形成司法实践尴尬。《刑法修正案（十一）》根据新《证券法》对本条进行同步调整，明确了其他主体在信息披露方面的刑事责任并提高惩治力度，完善了金融犯罪刑事法网。

此次《刑法》与新《证券法》的联动修订，向资本市场释放了加强法制化建设、提高违法成本的强烈信号，从严监管亦成为主旋律，监管部门将会综合运用行政、刑事手段整治证券市场乱象，以行政处罚为重心的局面将逐步转移至刑事追责占更重要比重的局面。

二、条文解读及实务难点

（一）法益

结合本条的立法沿革及条文规定，本罪保护的法益在于规范的信息披露制度。这种保护并不是针对投资者的具体财产权益，而是针对法律法规所规范的信息披露制度本身及整体投资者对相关信息的知情权这种抽象权益的保护。照此理解，本罪属于情节犯或具体的危险犯。但是，结合《公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二）（2022修订）》第六条关于本罪追诉标准的十种具体情形，存在四种情形（一、六、七、十）并不属于情节犯而属于结果犯。比如，《立案追诉标准的规定(二）（2022修订）》第六条之（一）“造成股东、债权人或者其他人直接经济损失数额累计在一百万元以上”。那么，对于此四种情形又如何理解?

笔者认为，根据立法沿革及条文的罪状描述，本罪所保护的法益即为信息披露制度，投资人具体的财产权利是否受损并不影响本罪的认定。以上四种情形是在行为人因侵害信息披露制度而造成结果的前提下的认定情形，应当做因果关系上的规范判断，两者并不是直接并列的关系。比如，针对具体案件，假设公诉机关仅以该四种情形（一、六、七、十）中某种情形作为追诉依据，可以围绕因果关系进行判断、甄别，对于没有因侵害信息披露制度而引发的股东、投资人或其他人损失等结果，难以认为违规披露、不披露重要信息的行为与结果之间成立相当性，不能认定构成本罪。

（二）主体要素

本罪的犯罪主体为“依法负有信息披露义务的公司、企业”。同时，《刑法修正案（十一）》新增“控股股东”、“实际控制人”或“组织、指使等人员”作为追责主体。但是，此种罪状描述仍然会导致本罪的行为主体界定范围不明确，实务难点有三：

1，如何理解“依法负有信息披露义务”的公司、企业？

（1）如何理解“依法”

 通常，只有全国人大及其常委会制订的法律和国务院制订的行政法规才能称之为“法”。但需要注意的是，本罪在实务中不仅包括法律、行政法规中（例如：《公司法》、《证券法》、《银行业监督管理法》、《证券投资基金法》）所规定的信息披露义务主体，而且也包括国务院证券监督管理机构所发布的规定中的信息披露义务主体。例如，根据中国证监会《上市公司重大资产重组管理办法》《上市公司信息披露管理办法》等相关规定，除上市公司外，进行收购、重大资产重组、再融资、重大交易的有关各方以及破产管理人也可成为“信息披露义务人”。总之，“依法”的外延较为广泛。

（2）如何理解“信息披露义务主体”

理论上，信息披露义务主体是指以自己的名义，对有关自身经营、财务或交易的重大信息加以披露的当事人。根据新《证券法》第78条、79条之规定，诸如上市公司、公司证券上市交易的公司、股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司，均依法负有信息披露义务。

但需要注意的是，实务中，本罪的信息披露责任主体远大于义务主体范围。例如，根据新《证券法》第85条、第163条等条款规定，除了信息披露义务主体，发行人的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司及其直接责任人员，以及出具信息披露文件的证券服务机构，均可视其情况承担相应的法律责任。

总体来看，实务中“依法负有信息披露义务的公司、企业”的范围，可包括发行人、上市公司、公司及企业债券上市交易单位、保险公司、商业银行、基金管理人、基金托管人等等。主体范围比较广泛。

 2，如何理解新增第二款中“控股股东”、“实际控制人”或“组织、指使等人员”要素范围？

（1）“控股股东”、“实际控制人”的判断

 对于公司控股股东及实际控制人的界定，《刑法》上并无直接规定，《公司法》采取了“出资、持股比例”加“重大影响”的双重认定标准，但仍需要结合个案具体分析。根据《公司法》第二百一十六之规定，公司控股股东指出资额达到50%以上、持股比例达到50%以上或虽不足但对股东会、股东大会产生重要影响的人；实际控制人指非公司股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。同时，据此规定，控股股东与实际控制人属于互斥概念，即实际控制人应与所控制公司应无任何股权关系。

司法实践中，股权关系仅是判断行为人是否系公司控股股东、实际控制人的参考因素，而非决定性因素。能否“支配公司”，具体体现在能否通过某种形式控制公司董事会及管理层，即使行为人尚未取得一定比例的表决权，如果可以通过协议等其他方式对公司决策产生实质影响，同样可以认定为公司实际控制人。需要注意的是，当控股股东、实际控制人为法人或在被追诉公司无具体任职时，具体行为人无法成立实行犯（因为不是被追诉单位的“直接负责的主管人员”或“其他直接责任人员”），仅可能成立教唆犯或间接正犯，但不影响对其主犯的评价。

（2）“组织、指使等人员”的判断

关于其他涉案人员的判断，司法实践中往往是通过共同犯罪法理的认定思路同时参考帮助犯依据主犯性质的定罪原则展开。具体参考《刑法》第三百八十二条第三款之规定以及最高法《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第3条之规定，“公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪”。

3，如何界定“直接负责的主管人员”及“其他直接责任人员”？

在单位犯罪案件中，行为人的具体身份（比如法定代表人、董监高、具体部门负责人或普通职员）是认定行为人在案件中所起作用最直接的标准，但并非唯一的标准。司法实践中，往往通过身份加具体作用进行综合判断。

参考2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定，“直接负责的主管人员”为犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员；“其他直接责任人员”为在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员，包括聘任、雇佣的人员。由此，判定“直接负责的主管人员”亦或“其他直接责任人员”时，可结合其身份、职权、实际作用等多方面因素综合判断。

关于主体要素，目前的司法实践的倾向是重点打击“关键少数”，亦不放过在犯罪中起较大作用的一般人员。例如，重点环节中的财务会计人员、重大资产重组交易对手方、公司募基金从业人员、内幕信息知情人等。

（三）行为要素

本罪行为方式体现为“向股东和社会公众提供虚假或者隐瞒重要事实的财务会计报告”或者“对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露”两种形式。

1，行为方式

首先，行为人可以通过作为或不作为的方式达成行为目的。可以是“披露”虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告的形式，也可以是“不按照规定披露”其他重要信息的形式，理论中“不按照规定披露”包括不披露、披露不真实、不全面、不及时等；

其次，根据新《证券法》的规定，制作并向股东和社会公众提供财务会计报告是公司的一项法定义务。只有客观地记录和反映公司经营情况，如实地制作财务会计报告，才能让股东准确地了解其出资或投资的收益情况。如果行为人提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，应追究相应的刑事责任；

最后，不仅限于财会报告，还包括如实披露其他依法应当披露的信息。例如，《上市公司信息披露管理办法》规定中的招股说明书、募集说明书、上市公告书、定期报告和临时报告。另根据《公司法》、新《证券法》、《证券投资基金法》、《银行业监督管理法》等相关法律规定，还包含债券募集方法、基金招股说明书、基金合同、基金托管协议、董事和高管人员变更、基金资产净额和基金份额净值等信息。

2，如何认定“财务会计报告”

认定“财务会计报告”需要参考相关前置法律法规。根据国务院2001年1月1日实施的《企业财务会计报告条例》及财政部2014年7月23日实施的《企业会计准则》，财务会计报告是指企业对外提供的反映企业某一特定日期财务状况和某一会计期间经营成果、现金流量等会计信息的文件。包括会计报表、会计报表附注和其他应当在财务会计报告中披露的相关信息和资料，至少应当包括资产负债表、利润表、现金流量表等报表。进一步可分为年度、半年度、季度和月度会计报告。

司法实践中，相关涉案财务会计文件往往通过穿透式、实质性的认定方式：只要财务文件符合前置法的要件要求，含有虚假或者隐瞒重要事实的财务会计数据，并且以公司、企业名义向社会公众予以披露，就倾向于评价为刑法意义上的“财务会计报告”，并不拘泥于信息载体的具体名称。该司法认定思路与行政立法倾向相一致，例如新《证券法》第85条中规定，公告的证券发行文件、定期报告、临时报告及其他信息披露资料如存在虚假陈述、误导性陈述或者重大遗漏，信息披露义务人应当承担赔偿责任，并不受具体名称是否为财务会计报告的影响。

但仍需注意的是，“财务会计报告”在信息披露案件中具有重要地位，在违法认定时属于关键证据，应当以司法鉴定部门或者专业审计部门的意见作为依据。如有必要，可申请法庭通知鉴定人或有专门知识的人出庭，就相关鉴定意见进行质证或提出意见。

3，如何认定“其他重要信息”

目前司法实践中，“其他重要信息”不仅包括投资性信息，也包括其他一些非投资性信息，司法倾向是评价这些信息是否足够重要、敏感，是否达到严重影响“股东和其他投资人作出合理决策或判断”的程度。笔者认为，“其他重要信息”应当与“财务会计报告”的重要性程度具有相当性，同时，应能够与侵害结果之间具有高度的相关性。

4，何为“披露”

目前司法实践中，“披露”的外延较广，涵盖了公告、置放、登载等诸多形式，也包含“其他重要信息”的各种披露方式。但需注意，结合本罪法益及罪状描述，不论是针对股东亦或社会公众，披露在形式上应当具有一定范围的涉众、公开性质。理论上部分学者认为“送交”、“置备”也可成为披露的形式，笔者持保留态度。

（四）结果要素

具体“严重损害股东或者其他人利益，或者有其他严重情节的”的认定，依据《公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二）（2022修订）》第六条所规定的十种情形判断。

本罪虽属于单位犯罪但实行单罚制。仅对直接负责的主管人员、其他直接责任人员及控股股东、实际控制人等进行刑事处罚。原因一方面在于，因为单位犯罪实际上是由实际控制公司的人员批准、组织或者具体实施，信息披露案件的实际受益者往往为公司实际控制人而非公司本身；另一方面，出于公共利益的考虑，防止巨额罚金对公司中小股东及投资者造成二次伤害。但虽不追究单位的刑事责任，并不意味着免除单位行政责任。

（五）责任要素

本罪出于故意，直接故意或间接故意均可，过失不构成本罪。

三、小结

违规披露、不披露重要信息往往是行为人的行为方式，其中裹挟着行为人的具体行为目的，充分的沟通可以从整体上更好地了解全案行为逻辑，对于理解全案证据与证据之间的组合关系往往具有重要作用。

      审查证据时，可以重点关注四个方面：一是涉案的相关鉴定意见。此类型案件往往金融票证等书证较多，应当通过鉴定方式判断财务数据形成依据的真伪；二是相关审计报告。从专业角度就财务报告是否存在造假事实进行甄别，必要时可以寻求专家辅助人的协助；三是其他财务凭证及相关书证。通过相关财务凭证置换、贴现、背书转让的具体情况，核实背后交易逻辑是否完整、全面；四是行为人供述与相关书证链条的印证关系。既有利于判断责任人员范围及行为人在全案中的作用大小，也有利于核实涉案行为结构与真实情况是否存在出入。