近年来，集资诈骗、非法吸收公众存款罪在立法与司法实践中经历了一系列调整与完善。这一立法变化反映了国家在金融监管领域加强的决心，也为司法实务中的案件处理提供了更加明确的指引。本文将结合杭州某集资诈骗、非法吸收公众存款案从立法演变、司法解释及编辑要点三方面分析非法吸收公众存款罪的核心变化及要点。

一、立法演变

      杭州某集资诈骗、非法吸收公众存款案从2014年至2019年案发历5年之久，但此案因为涉案人数众多，涉案人员陆续进入审判环节，导致案件经历时间较长，不得不关注此期间法律上的变化，以期在变化中寻找立法者的关注点。

1、早期法律框架

      非法吸收公众存款罪最早出现在1997年《刑法》第176条中。该条文规定：“未经有关部门依法批准，以吸收公众存款为目的，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的，构成本罪。”当时的法律主要针对未经批准的金融活动，但没有明确界定何为“公众存款”及“非法吸收”的具体标准。

2、2011年司法解释细化标准

      为了更清晰地界定本罪，最高人民法院与最高人民检察院于2011年发布了《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的解释》。该解释对“非法吸收公众存款”进行了细化，明确了以下几个关键要素：

      公开性：行为人通过公开宣传的方式吸收资金，吸纳对象包括社会不特定人群；

      承诺还本付息：行为人承诺以还本付息等方式回报出资人；

      非法性：未取得金融管理部门的批准或许可；

      社会危害性：非法吸收资金的行为破坏了正常的金融秩序，影响了社会稳定。

3、2020年刑法修正案（十一）

      随着金融市场的快速发展，特别是在互联网金融、P2P等新型金融模式中，非法吸收公众存款罪的犯罪形态逐渐呈现出复杂性。为应对这些新挑战，2020年施行的《刑法修正案（十一）》对该罪进行了更新和调整：

      量刑：第一、提高了法定最高刑，将最高十年有期徒刑提高至十五年有期徒刑。第二、调整了附加刑，取消罚金限额，将本罪的限额罚金刑修改为不限额罚金刑，不对罚金做上限规定。第三、由二档刑增加为三档刑，增加了数额特别巨大或者有其他特别严重情节的第三档刑。第四、新增了提起公诉前积极退赃退赔，可以从轻或者减轻处罚的量刑情节；

      增加金融创新行为的管控：对利用互联网平台、金融科技从事非法集资行为的打击力度进一步加强；

      从严处罚关联犯罪：如非法吸收公众存款伴随的洗钱、诈骗等关联犯罪一并纳入处罚范围。

      以上立法的较大变化的主要原因是基于非法集资类案件呈现逐年增多、愈演愈烈之趋势。增加第三档的立法效果是缩小非法吸收存款罪与集资诈骗罪的界限，二者的主要区别在于是否具有非法占有的主观目的，但是在司法实践中认定主观上的目的存在模糊性，而二者的刑罚又有着天壤之别，因此在损害结果相当，主观目的不清晰的情况下，为了达到法定刑的一致性，修改法定刑幅度成为必要。同时该种修改也达到了一方面缩小入罪标准、另一方面严重打击高额非法集资犯罪之目的。罚金刑的不设上限与退赃退赔的法定从宽，意在从社会影响角度，尽力挽回经济损失，与加大罚金刑的威力并举。以上修改具有一定的进步性和合理性，是法律所倡导的法律效果和社会效果有机统一的充分反映。杭州某非法吸收公众存款案案发于2019年，发生于2020年《刑法修正案（十一）》之前，根据法不溯及既往原则，应适用1997年刑法之规定，较之于2020年《刑法修正案（十一）》，在刑罚的处罚上具有一定优势。纵观该案的判决，涉案数额从百万元至数亿元，判决刑期从二年七个月至六年不等。如果按照《刑法修正案十一》的规定，则最高刑期可达十年以上。

二、司法实践中的辩护要点

      在审理非法吸收公众存款罪案件时，法官和律师常常需要聚焦以下几个关键点，以确保案件事实与法律条文的准确对接。

1、关于集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪

      这是二个非法集资项下的罪名，二者具有一定的关联性，更有甚者一起案件的被告人分别以二个罪名进行定罪，为了避免以罪重起诉并定罪，区分二者，给当事人提供有利的辩护意见，则应当将二者的主要区别予以厘清。从犯罪目的区分：集资诈骗是以非法占有为目的，行为人一开始就是怀有骗取他人钱财为目的开展所谓的集资活动，并不想用于生产经营或其他合法投资等目的。非法吸收公众存款，则是以非法募集公众资金为目的，通常是为了获取资金用于企业经营、项目投资等，但不具有非法占有所吸收资金的主观故意。从行为手段区分：集资诈骗是使用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取投资者的信任，使其自愿交出资金。非法吸收公众存款通常不以使用欺诈手段为要件，通常以高息回报为诱惑、利用人际关系网络等方式吸收存款。

      虽然上述区分似乎明显，但在司法实践中明确区分二者却存在一定难度。实务中审判机关一般是以被告人有无相关职业经历、专业背景、从业时间长短、取得报酬的金额以及实施的具体行为进行推定高管人员具有概括的犯罪故意，应为明知，且具有非法占有为目的。在杭州某集资诈骗、非法吸收公众存款案中，对以法定代表人为首及其余几名高管人员以集资诈骗起诉并判决，有的辩护律师提出高管人员不具有非法占有的辩护观点，但均未被法院所采纳。一审法院认定高管人员为集资诈骗的观点为：多名高管人员曾在银行、保险、证券等金融机构工作，具有金融理财经验和专业知识；对集团运营、推广营销、基金制作与培训负有部分职责，具体实施了利用虚假基金名目非法集资的行为；均在集团工作长达四五年之久，按照法定代表人指示制作基金项目，均未考虑项目本身的真实回报，未对投资资金进行跟踪，应当明知投资项目所做尽职调查报告缺乏实质内容、盈利能力无法保障，对于集团投入高额成本运营，并将巨额集资款用于返本付息，收益本身难以覆盖投资本息应有认知；在此明知基础上，仍置集资参与人的利益于不顾，积极占有巨额投资款，其在任期间获取的薪金、提成明显不符合一般市场行情，其虽不是全部集资款的使用人和控制人，但其具体行为反映出参与了非法集资并具有非法占有集资款的主观故意，涉案高管属于集团单位犯罪直接负责的主管人员，应构成集资诈骗罪。

2、公众性

      判断是否构成“公众性”是案件审理中的重要一环。通常来说，行为人如果通过网络、广告等公开方式向不特定的社会公众募集资金，且吸纳资金数额较大，较容易被认定为非法吸收公众存款。

      根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，非法吸收公众存款的对象为“社会公众即社会不特定对象”（包括个人与单位）。对于“不特定对象”应从两个方面理解：1、出资者是与吸收者之间没有联系的人或者单位。一方面，向亲朋好友吸收存款的，不成立本罪。但是，出资的社会公众中偶尔包含少数亲朋好友的，不影响本罪的成立。另一方面，在单位内部集资的，如果出资者是与吸收者之间没有联系的人，也不排除本罪的成立。至于出资者之间是否具有联系，则在所不问。2、出资者可能随时增加，这是非法吸收公众存款的行为方式决定的。但是，本罪的成立并不以行为人实际上已经吸收了多数人的存款为条件。只要行为人主观上具有向多数人吸收存款的故意，客观上所采取的手段可能从多数人处吸收存款，即使事实上只从少数人或个别人处吸收了数额较大的资金，也可能成立本罪的既遂，该种情形多数为吸收者通过亲友来间接集资。

      实践中，部分行为人试图通过限定出资对象范围或采用封闭式宣传规避法律，这类情况下需重点考量其实际的吸纳方式及对象范围。

3、非法性

      此罪的核心在于行为的“非法性”，即未取得合法金融业务的资质许可。律师在辩护或公诉过程中，需明确呈现行为人的金融资质或缺失情况，特别是在新兴金融领域中，常有企业以“创新金融”之名规避监管。实践中，对这些新型金融业务是否符合非法吸收公众存款的标准，往往是争议焦点。

4、利诱性

      根据2010年《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第三款的规定，认定行为人构成非法吸收公众存款罪需要行为人承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报。这一特征要件被总结为利诱性要件。这一要件将存款与其他性质的款项如投资款等区分开来，认定只有行为人向被吸资者承诺一定形式的回报的情形才能构成利诱性，而将风险自负的投资情形排除在外。正如最高检官网的评论中提到的，“利诱性的判断要抓住还本付息的本质，”如果行为人在向社会公众吸收资金时并未作出还本付息的承诺，则不会构成非法吸收公众存款罪。还本付息的要求包含有偿性和承诺性两个方面内容，即必须承诺出资人会取得回报。根据张明楷教授的观点，“会取得回报”正是“存款”的特征，要求行为人承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报，意味着承诺“只要出资即可通过出资行为获得回报”，而不是指承诺出资人在出资后通过出资人的生产、经营等行为可以获得报酬，这也正是“存款”与其他资金的区别。

      但是关于“还本付息”的具体形式，相关条文的解释却并不明确。根据《解释》的规定，还本付息的形式可以是货币、实物和股权等形式，但是并未明确是否可以服务等方式进行回报。虽然有相关法律文件存在对还本付息的规定，但是这些法律规定仅明确了还本付息是构成犯罪的特征要件，对其形式的规定仍然十分不具体。

      一般意义上讲，投资要求出资人根据经营情况自负风险，但是在非法吸收公众存款罪中，吸资者出于吸引出资者出资的目的对收益做出承诺。在司法实践中最典型的就是约定一定的回报利率。无论以何名义吸收钱款，只要约定了一定的回报利率，即可认定为承诺了“还本付息”。在杭州某集资诈骗、非法吸收公众存款案中，因行为人向出资者约定了9%-14.6%的年化收益率，打破了投资资金自负风险，而成为了被承诺了必定获得回报的“存款”，符合了利诱性的要件。另外，承诺的形式可以写在借贷协议中，也可以单独出具，还可以是网站中宣传的。即使并未约定准确的回报利率，只要在借贷协议中约定了借款期限，就可以认定为有保本的承诺，而约定的利息则可以认定为付息的承诺，有这样的约定内容就可以认定为符合非法吸收公众存款罪的利诱性特征。

      但是关于保本付息的形式超出了《解释》和各相关文件所列举的具体形式的范围是否仍然构成利诱性，如以提供“持续服务”“便携服务”等方式进行回报的方式，司法实务中尚无相关的认定。

      故可以通过主张行为人的行为并未承诺保本并给付一定的回报，或主张行为人承诺给付回报的方式并非货币或其他可以用货币衡量的实物或股权方式来主张行为人不构成非法吸收公众存款罪。

5、非吸数额

      非法吸收公众存款的数额是非法吸收公众存款罪的入罪条件之一，立案、量刑均与涉案金额紧密相关，因而对涉案数额的辩护意见在辩护中具有重要意义。辩护中应重点关注“自有资金”（包括自己及近亲属）、“挂名资金”以及“滚动投资”等数额的计算问题。对于非吸数额的计算目前有二部司法解释可供参考。一是2017年最高检《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》；二是2019年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》，根据以上意见对于非吸犯罪数额的计算可归纳如下：1、被告人本人投入资金不应计入。2、相互挂靠但未实际收到任何利益或好处的资金不应计入。3、收回本金或获得回报后又重复投资的数额应当计入，但作为量刑时酌情考虑的情节。4、向社会公开宣传，同时向不特定对象、亲友或单位内部人员吸收的资金应一并计入。5、根据最高检的意见，近亲属的投入数额不应计入，但二高一部的意见却未提及。该分歧作为律师可以向法院提出辩护意见，以争取最大的从轻机会。

      以杭州某集资诈骗、非法吸收公众存款案为例，采纳了辩护人在该案中提出的不应计入的其他团队的数额部分予以去除意见，并未将其视作非吸金额，作为律师应将此项工作作为一项细致的工作重点。

6、主犯与从犯

      因为非吸犯罪是团伙犯罪，因此主从犯之辩理所当然成为该类犯罪的辩护焦点。根据非吸犯罪的特点，应从行为人的工作职务、工作内容、主观恶性、客观行为、犯罪情节等情况，综合判断行为人的犯罪地位和作用及责任轻重，按照区别对待原则分类、分别处理相关人员，做到罪责罚相适应。如行为人的工作仅为下级层级较低的工作岗位、不参与核心决策，只是为了完成上级工作指示或任务或仅为行政岗位，工作内容仅为辅助日常工作，不接触公司的核心事务，也不参与公司经营，其对于单位的非法吸收公众存款行为起到的作用就是次要、辅助的，应当属于从犯，可以从轻或者减轻处罚。在杭州某集资诈骗、非法吸收公众存款案第一批起诉的十几人案件中，一审法院基本是按照职务层级确定的主从犯。单位的岗位层级分别是：董事长、副董事长、总经理、副总经理、总监、部门经理、理财经理。一审法院将理财经理确定为底层销售人员，认定为从犯，其他人员虽有提出从犯的辩护意见，但均未予考虑。

三、结语

      非法吸收公众存款罪的立法变化体现了国家对金融市场健康发展的高度重视。通过对公众性、非法性、承诺还本付息等要素的明确界定，司法机关能够更加有效地打击和防范此类犯罪行为。同时，作为执业律师，掌握这些立法变化与实践要点，能够更好地为当事人提供法律服务，为司法公正贡献力量。

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