2024年6月26日，两高一部联合印发《关于办理跨境电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）并于同日实施。《意见》进一步就打击跨境电信网络诈骗犯罪工作，尤其是针对当前司法实践中控辩双方争议较大的具体法律适用问题，提出了更加明确、具体的意见。一方面，《意见》进一步规范并统一了执法适用标准，为公、检、法机关统一认识提供了具体依据；另一方面，为辩护工作的有效开展提供了有益的参考。

      笔者结合辩护实践中的若干思考，就《意见》的出台背景、基本思路、主要内容与适用等问题简要阐述如下。

      一、《意见》出台背景

      近年来，随着互联网信息技术进一步更新迭代及电信网络诈骗犯罪形势日趋复杂，我国当前电信网络诈骗活动由传统境内犯罪向境外迁移，出现诸多新情况新问题，亟需予以规制。一是，大量的犯罪团伙依附于各类“产业园”、“科技园”、“工业园”，有组织的招募犯罪人员，相关园区提供诈骗条件保障、武装庇护，打击难度不断增加；二是，各类衍生犯罪日益猖獗。诈骗集团基本均存在以电信诈骗犯罪活动为主，同时兼具实施敲诈勒索、开设赌场、非法经营、非法拘禁、洗钱及有组织的开展偷越国（边）境等犯罪活动，社会危害极其严重；三是查证难度不断加大。一方面，诈骗团伙更加组织化、隐蔽化，反侦察意识不断增强。大量犯罪嫌疑人多以“出国务工”、“旅游”、“交流学习”或胁从犯等名义辩解，查证难度较大；另一方面，境外灰色产业链不断发展演变，专为境外诈骗团伙“配套服务”的洗钱、掩饰隐瞒犯罪所得的工具日益增多，为资金查证带来严峻挑战。

      为回应司法实践需要，两高一部曾于2021年6月17日联合发布《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》（以下简称《意见二》），其中部分条款涉及境外情形，为当时打击电信诈骗严峻形势提供了有力支撑，但无法满足当前打击惩治犯罪的迫切需要。

      为进一步加大打击力度、回应社会关切，解决法律适用难题，最高人民法院、最高人民检察院及公安部广泛征求意见，根据《刑法》、《刑事诉讼法》及有关司法解释等规定，联合制定本《意见》。同时，本《意见》沿用之前《意见二》的体例模式，并不是对原《意见二》中关于境外条款的修订，而是特别针对境外电信网络诈骗情形的一次单独、完整的补充，二者是继承关系，均是办理跨境电信网络诈骗犯罪及关联犯罪案件的参考依据。

      二、《意见》基本思路

      笔者结合全国人大法工委及专家论证意见，就基本思路作粗浅概括。

      一是《意见》坚持总体从严，彰显从严、从重的惩治立场。《意见》分别从定罪量刑、法律认定、政策把握、财产处置等多方面全面彰显从严、从重惩治立场，释放严惩信号，形成威慑效果。

      二是放眼解决实践难题。法律源于实践，又服务于实践。跨境电信网络诈骗作为电信网络诈骗犯罪活动的一种新态势，发展变化极大。从《意见二》出台到本《意见》的三年多时间里，司法实践中又出现了很多新问题、新情况，围绕犯罪数额、胁从犯、证据的审查与判断、追赃挽损等问题产生诸多争议，亟需通过完善相关法律规定予以明确。《意见》根据司法实践的具体情况，总结、提炼出迫切需要解决的突出问题，提出明确、具体的法律适用指引，确保有效解决实务争议，便于执法办案。

      三是坚守法治底线。在从严惩处、全面惩处的方针下，始终要求依法办案，《意见》明确要求坚持以证据为中心，贯彻证据裁判原则，严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗等非法方法收集证据，充分保障犯罪嫌疑人、被告人诉讼权利。正确适用法律，依法公正办案的法治底线不容突破。

      三、《意见》主要内容及解读

      《意见》共16条，既有实体规定，也有程序要求，还有政策方针，涉及总体要求、法律适用、程序规定、追赃挽损等多个方面。笔者结合辩护实践，简要解读如下。

      （一）总体要求

      《意见》第1条至第3条强调办理跨境电信网络诈骗等刑事案件的总体要求。具体体现为三个方面：一是明确从严惩处的方针，聚焦重点环节、重点人员。二是坚持以证据为中心，严格依法办案。重申全面贯彻证据裁判原则，坚守法律底线。强调严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗等非法手段收集证据，充分保障犯罪嫌疑人、被告人诉讼权利。三是全面准确贯彻宽严相济刑事政策。对涉案人员分类处理，结合具体情形做到区别对待、宽严并用、罚当其罪。

      （二）关于如何准确认定犯罪集团

      《意见》第4条针对当前跨境电信网络诈骗犯罪团伙呈现的新形态，例如各类“产业园”、“科技园”、“工业园”，就如何把握特征准确认定作出指引。具体特征体现于，一是通过犯罪场所、条件保障、武装庇护、人员管理等方式管理控制犯罪团伙；二是采取抽成分红或收取相关费用；三是具有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定，符合刑法第26条第2款规定的，应当认定为犯罪集团。

      《意见》同时规定，为避免诉讼迟延，及时有效打击犯罪团伙，对于组织者、领导者未到案，但是根据到案人员的供述和其他证据，能够证实犯罪集团组织架构及相关犯罪事实的，亦可认定为犯罪集团。

      与此同时，因“犯罪集团”的认定将影响行为人量刑，为了减少控辩争议，在适用该条款时，所收集的证据除了能够证实“犯罪集团组织架构及相关犯罪事实”要件外，还应满足证实“为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织”要件的要求。

      （三）关于犯罪数额的认定

      实践中，针对犯罪数额控辩双方往往争议较大。为此，《意见》第5条规定了两种认定方法。一种是无法查明被害人时，犯罪数额的认定。《意见》规定，若侦查机关穷尽侦查措施，确实无法查明被害人的，司法机关可以依据账户交易记录、通讯群组聊天记录等客观证据，结合犯罪嫌疑人、被告人供述，综合认定犯罪集团的犯罪数额。

      另一种是通过犯罪集团所收取费用或分红进行折算。《意见》思路是，鉴于跨境电信网络诈骗可能存在无法根据传统侦查方式查明犯罪数额的情况，但至少能够推定诈骗、敲诈勒索犯罪团伙犯罪数额必然高于抽成分红或收取的费用，可以将该金额推定为涉案金额，符合有利于行为人原则，可作为实践参考。

      与此同时，因“诈骗金额”会直接影响行为人的量刑，为了减少控辩争议，在适用该条款时，应当只有在穷尽侦查手段后仍无法查明具体金额情况下，才能适用“分红折算法”。

      （四）进一步扩充了“其他严重情节”的具体情形

      《意见》第7条在“两高一部”《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》第3条基础上做了进一步补充，“犯罪嫌疑人、被告人一年内出境赴境外犯罪窝点累计时间30日以上或者多次出境赴境外犯罪窝点的，应当认定为刑法266条规定的“其他严重情节”。

      为了减少控辩争议，在适用该条款时，应当具备两个前提。一是在穷尽侦查手段后确实无法查明犯罪数额的情况下，方可适用该条款规定，以确保该“严重情节”具备与金额相当的违法性。二是应允许犯罪嫌疑人、被告人提供相反证据予以反证。该反证辩解应按照有利于行为人的原则，且只需达到合理怀疑的程度亦可。

      （五）简化被害人取证程序

      因跨境电信网络诈骗等犯罪案件的特殊性，被害人往往数量众多、分布广泛或被害人所在地与办案机关所在地距离遥远、交通不便，如果要求办案机关严格按照《刑诉法》要求对被害人当面、逐一询问，既不现实，也需要耗费较高司法成本。鉴于此，《意见》第11条规定，对于确因客观条件限制无法当面询问的，可以通过视频等远程方式询问。

      与此同时，为了减少控辩争议，在适用该条款时，除取证方式上可通过远程视频方式外，其他规范仍应严格适用《刑诉法》、《公安机关办理刑事案件程序规定》等规范。同时，可参考讯问犯罪嫌疑人同步录音录像的具体要求，保证视频连贯、完整。

      （六）关于胁从犯的认定

      在跨境电信网络诈骗案件中，客观存在“回流”人员被犯罪团伙殴打、体罚，逼迫其从事诈骗等犯罪活动情形，但对相关供述与辩解如何准确甄别成为实践难点。为给予实践回应，《意见》第12条规定，侦办机关可要求行为人提供相关线索或材料，侦办机关“应当”对相关线索或材料进行调查核实。

      为了减少控辩争议，在适用该条款时，应当准确把握《意见》精神。首先，对于相关辩解，《意见》采取的态度是“应当”调查核实，而非“可以”。即，若存在行为人提出其为“胁从犯”辩解时，应当就该辩解予以调查核实，若侦办机关未置可否，则该行为人定性存疑；其次，《意见》明确规定，行为人不仅可提交相应材料，也可提交“相关线索”，侦办机关应当对该线索予以必要重视及调查。若侦办机关未置可否，则该行为人定性存疑。

      （七）关于违法所得没收程序的特别规定

      在跨境电信网络诈骗等犯罪案件中，积极开展追赃挽损工作是从严惩治犯罪，铲除犯罪分子再犯经济基础的必然要求。《意见》第15条、第16条对跨境电信网络诈骗等犯罪中的追赃挽损工作予以进一步规范。

      值得注意的是，《意见》特别强调可充分运用违法所得没收程序。而司法实践中，违法所得没收程序在职务犯罪领域应用较多，但在电信网络诈骗犯罪案件中适用还存在较大探索空间。

      为了减少控辩争议，在将该程序适用于跨境电信网络诈骗案件中时，应当严格依照两高《关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》及最高法《关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》的具体规定，防止将案外人合法财产纳入没收程序中，同时，应当充分保障案外人对相关涉案财产的异议权。

律师简介

许恒原律师

浙江仁行律师事务所合伙人、执行主任、刑事部主任

电话：15988866876

擅长经济犯罪辩护、刑民交叉领域