长期以来，公众企业的信息披露违法行为，一直为投资者所深恶痛绝。对于上市公司等负有信息披露义务的主体而言，在定期披露的财务报告及相关材料中造假，是构成信息披露违法的重灾区，这一违法行为极大地误导投资者对该公司的价值判断。

      2020年以来，随着新《证券法》、《刑法修正案（十一）》、新修订《立案追诉标准（二）》、《关于办理证券期货违法犯罪案件工作若干问题的意见》等法律法规的陆续出台，我国明显加大了对证券期货犯罪的刑事制裁力度，针对此类犯罪案件，强调应移尽移、当捕则捕、该诉则诉，严格控制缓刑适用，加大财产刑适用和执行力度，最大限度追赃挽损并完善全方位追责体系。另一方面，结合行政监管工作而陆续出台的《关于依法从严打击证券违法活动的意见》，《关于加强监管防范风险推动资本市场高质量发展的若干意见》（新“国九条”）等重要文件，表明了监管部门与司法机关对证券违法行为的“零容忍”态度，强调对证券违法活动采取“严”的基本政策，标志着对证券期货违法犯罪的打击力度进一步加大。

      当下，针对证券期货违法犯罪，“先行政处罚后刑事追责”已成新常态。笔者结合近期承办的若干起上市公司信息披露违法案件，对信息披露违法行为在刑事层面的责任——违规披露、不披露重要信息罪进行分析。

      一、违规披露、不披露重要信息罪的立法沿革与犯罪构成

    （一）立法沿革

      违规披露、不披露重要信息罪的前身系提供虚假财务报告罪，最早见于1997年修订《刑法》。后经2006年《刑法修正案（六）》修正，本罪罪名变更为违规披露、不披露重要信息罪。2020年，为了配套新《证券法》有效实施，保障注册制改革的顺利实现，《刑法》通过《刑法修正案（十一）》对本罪联动修正，实现了违法主体外延扩张，量刑加重等效果，具体对比如下：

      笔者对修改后法条的主要变化归纳如下：

      1. 量刑加重

      针对第一款，除了将原有的第一档量刑“处三年以下有期徒刑或者拘役……”变更为“处五年以下有期徒刑或者拘役……”以外，本罪又增加了第二档量刑，即对情节特别严重的情形，处以五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。此外，删除了原法条中关于“二万元以上二十万元以下”罚金标准的规定，对罚金的金额不再设定限额标准。

      2. 明确了对控股股东、实控人的刑事处罚

      新增第二款，明确控股股东、实际控制人组织、指使实施本罪犯罪行为的刑罚规定，同时明确了参照适用前款的两档量刑标准。

      新增第三款作为对第二款的补充，明确若涉案控股股东、实控人系单位的，应当对该单位按照双罚制进行处罚。

      （二）犯罪构成

      本罪的主观方面表现为主观故意，过失不构成本罪；客体方面表现为侵犯国家对公司、企业的信息公开披露制度和股东、社会公众、其他利害关系人的合法权益，这些都相对明晰。

      本罪犯罪主体是特殊主体，即依法负有信息披露义务的公司、企业，或者其控股股东、实际控制人。“依法负有信息披露义务的公司、企业”是指根据《公司法》、《证券法》、《银行业监督管理法》等法律、法规的规定而负有信息披露义务的公司、企业，包括公开发行证券的申请人，上市公司、企业债券上市交易的单位、商业银行、基金管理人等等。此外根据《证券法》第七十八条规定，国务院证券监督管理机构可以对其他信息披露义务人的范围作出规定。例如中国证券监督管理委员会《上市公司收购管理办法》（2020）第三条规定，上市公司的收购及相关股份权益变动活动中的信息披露义务人，应当充分披露其在上市公司中的权益及变动情况，依法严格履行报告、公告和其他法定义务。

      本罪客观方面表现为公司向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者对依法应当披露的其他重要信息不披露或者不按规定披露，严重损害股东或者其他人的利益，或者有其他严重情节的行为。提供财务报告作为《公司法》第二百零八条、第二百零九条规定的法定义务，其构成虚假、隐瞒的标准亦在《追诉标准（二）》中有明确体现，在此不赘述。至于“依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露”，是指违反法律、行政法规和国务院证券管理部门等对信息披露的规定，对除财务会计报告以外的其他重要信息不披露或者进行虚假披露，比如上文提及的《上市公司收购管理办法》第三条的规定，上市公司的收购过程中，相关信息披露义务人在上市公司的权益及变动情况，便属于其他重要信息。

      另外，本罪在追诉标准上，既有基于“结果犯”的认定标准，也有基于“情节犯”的认定标准，新《追诉标准（二）》第六条，基于《刑法修正案（十一）》对本罪的修改，作出了同步调整，对比如下：

      二、实务中的一些思考

    （一）违规披露、不披露重要信息罪适用单位犯罪的单罚制

      我国刑法针对单位犯罪，其基本处罚思路是“双罚制”，即对单位处罚金、对直接负责的主管人员、其他直接责任人员依照具体法条规定处罚。但是本罪系例外情况，仅对直接负责的主管人员、其他直接责任人员进行处罚，对单位不处罚金，即“单位犯罪单罚制”。本罪在刑事责任承担上如此设置的原因主要在于，涉嫌本罪的单位多为以上市公司为代表的公众公司，从公共利益的角度考量，大量公众投资者已经因为涉案单位财务造假等违法行为遭受了大量的损失，如果此时再对单位处以罚金，则会减少单位净资产，降低单位股权价值，进而对单位的小股东及投资者造成二次伤害。

      对于本罪的司法适用，亦有一个十分典型的案例，即最高检第十七批指导性案例中的博元投资股份有限公司、余蒂妮等人违规披露、不披露重要信息案（检例第66号），该案例除了明确本罪不追究单位刑事责任的司法标准外，也明确指出，对于单位涉嫌本罪的，应当对单位作出不起诉决定，而对涉案单位的直接负责的主管人员、其他直接责任人员依法提起公诉。

      关于对本罪的处理，一种常见的情况是，行政机关作出处罚后移送公安机关启动刑事追责，此时行政机关已经对单位作出罚款决定，在这种情况下，不论刑事层面对犯罪单位是否处以罚金，根据《行政处罚法》第三十五条第二款，违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。这意味着，在行政罚款、刑事罚金的水平基本相当或行政罚款高于刑事罚金水平的前提下，不论刑事层面是否判决单位缴纳罚金，单位均无须在刑事程序中再缴纳罚金。而检例第66号案亦强调，对于不追究刑事责任的单位，检察院应当依法提出检察意见督促有关机关追究行政责任。也就是说，对于直接进入刑事程序而未经行政处罚的单位，公诉机关在不追究单位刑事责任的同时，还要督促单位依法受到行政处罚。

      这样一来，虽然本罪实行单位犯罪单罚制，不处罚单位，从立法本意上是希望保护公众利益，但是只要存在行政罚款，刑事层面的单位犯罪单罚制在保护公众利益、大众投资者方面发挥的作用便十分有限，这否背离刑法第161条第一款不处罚单位，不加重股东、投资人损失的立法初衷，有待商榷。

     （二）本罪的行刑衔接问题

      1. 行政程序和刑事程序中的证据转换适用

      如上文所言，本罪涉嫌的信息披露违法行为，在实务中的一个常见的处理路径是，行政监管部门发现线索进而怀疑上市公司存在财务造假等信息披露违法行为，调查后认定存在信息披露违法进而作出行政处罚，然后移送公安机关启动刑事程序。

      在侦查阶段，公安机关虽然接收了行政监管部门（如证监会）移送的大量证据材料，且相关材料已经形成了相对闭环的逻辑链条，但是从刑事责任的角度，公安机关仍然需要进一步进行调查取证工作，其中尤为重要的一点，就是对包含证人证言、犯罪嫌疑人供述与辩解在内的言词证据的重新取得。

      关于在行政执法阶段收集的证据，大体上可分为客观证据和言词证据两类。客观证据的直接在刑事案件中转化适用，其依据是《刑事诉讼法》第五十四条第二款，行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。这是对客观证据直接适用的明文规定，司法机关可对照执行。而关于行政执法阶段收集的言词证据，鉴于刑事诉讼的相关法律规范均无明确规定，一般认为，应当依照刑事诉讼法的标准重新收集。而根据笔者经验，在实务中，除非遇到相关人员死亡、无法联系等极端情况导致客观上取证不能，公安机关通常也会在侦查过程中重新取得相关人员的言词证据。

      2. 行政程序和刑事程序中关于主观状态认定标准的差异

      对于主观状态的认定，刑事层面与行政层面存在显著的不同。在行政执法领域，尤其是金融监管中涉及违规披露、欺诈发行、内部交易等违法行为的，由于违法行为的隐蔽性较强，执法机关在查处过程中收集证据、尤其是涉及主观状态方面的证据难度较大，在这种情况下，行政机关会以存在客观违法事实为由，采用举证责任倒置的方式，要求涉嫌违法的当事人证明其没有主观过错。相关的法律依据为《行政处罚法》第三十三条第二款：当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定。

      相比于行政执法程序中对于当事人主观状态采取举证责任倒置、过错推定并要求当事人自证清白的一般性规定，刑事程序中，对主观状态的证明有着更加严苛的要求。从公安机关侦查角度，需要查明的，不仅停留在犯罪嫌疑人存在主观过错，还需要进一步查明存在直接或间接故意，至排除合理怀疑的程度，才能符合本罪主观方面的构成要件。

      从理论上讲，相较于行政案件，刑事案件在主观方面证明标准的上升，为辩护律师提供了一个辩护方向，即论证现有证据不足以证明犯罪嫌疑人存在犯罪的主观故意。

      3. 虽然本罪不追究单位刑事责任，但是仍须在单位犯罪的框架下进行评价

      本罪中，虽然单位可以免于刑事处罚，但是从定性上，单位依然构成犯罪（只是免于处罚）。因此，对于本罪中各犯罪嫌疑人的地位，仍然需要在单位犯罪的框架下进行评价。司法实践中，在追究犯罪单位中责任人员的刑事责任时，对于责任人员是否区分主犯、从犯问题，根据最高院《最高人民法院关于审理单位犯罪案件对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员是否区分主犯、从犯的批复》的规定，直接负责的主管人员与其他直接责任人员，并不当然存在主从犯关系，有的案件，主管人员与直接责任人员在实施犯罪行为的主从关系不明显的，可不分主、从犯。但具体案件可以分清主、从犯，且不分清主、从犯，在同一法定刑档次、幅度内量刑无法做到罪刑相适应的，应当主张分清主、从犯，依法处罚。

      在直接负责的主管人员、其他直接责任人员的认定问题上，行为人的具体身份比如法定代表人、董监高、具体部门负责人等是认定行为人在案件中是否起主导作用的直接标准，但是在司法实践中，往往需要结合其他证据，对行为人在单位犯罪中的决定、批准、授意、纵容、指挥等作用进行认定。由于涉嫌违规披露行为的单位以上市公司为主，公司规模庞大，组织结构复杂，员工人数众多，因此从司法机关的角度，其侦查、调查、审查过程中必然会形成大量人员的供述、证言。另外在此类案件中，司法机关往往也会将其重心放在单位的资金流水流向、业务的真实性等方面。最终基于行为人供述，证人证言以及相关书证链条的印证关系，判断行为人是否应当被认定为直接负责的主管人员或其他直接人员。值得注意的是，对于在单位犯罪中发挥了决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的直接负责的主管人员，即便其没有参与具体犯罪行为的实施，也因其具有概括的犯罪故意，应该对单位故意范围内的整个犯罪结果承担责任；而对于单位中其他直接责任人员，应该对其在单位故意范围内具体实施的行为负责。

柳亦郎律师      金融部副主任